PAGO PROPORCIONAL DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD

POR GUILLERMO ESCOLAR FLÓREZ

Como es de conocimiento general, la mujer necesita de una especial protección durante el tiempo de embarazo, así como después del parto. Precisamente por ello, el Código Sustantivo del Trabajo prevé, entre los artículos 236 a 244, el régimen de protección a la mujer embarazada.

Una de las medidas a través de las cuales se pretende brindar garantías a las mujeres en dicha circunstancia, corresponde al descanso remunerado en la época del parto, que conforme al numeral 1º del artículo 236 del estatuto laboral, consiste en que “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”.

En la Cámara de Representantes, con la finalidad de armonizar los tiempos de la licencia de maternidad prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, con el promedio de aquellas contempladas en la mayoría de países europeos y suramericanos, y con esto incluso cumplir con recomendaciones de la OIT, cursa actualmente el proyecto de ley número 064/2015C, por medio del cual se pretende ampliar el término de la licencia de maternidad a dieciocho (18) semanas.

En relación con los requisitos para acceder a la licencia de maternidad, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 establecía que “El derecho al reconocimiento de las pretensiones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

Del mismo modo, según el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000, “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso (…)”.

Con fundamento en las anteriores disposiciones normativas, las EPS de nuestro país se negaron a reconocer y pagar miles de licencias de maternidad a mujeres que no habían tenido la oportunidad de cotizar al sistema de salud durante todo el período de gestación. Dicha negativa estuvo además respaldada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando con ocasión del reclamo judicial de las madres a través de la acción de tutela, la máxima autoridad constitucional en Colombia dio cumplimiento a los requisitos establecidos en los mencionados decretos en sus fallos, denegando los amparos solicitados.

Sin embargo, a partir del año 2006 la línea jurisprudencial sostenida por la Corte Constitucional en torno al tema en comento tuvo un fuerte viraje. En efecto, por medio de la sentencia T-598 de 2006, se introdujo una variable a la posición anteriormente indicada, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a quienes no habían cotizado durante todo el tiempo de gestación, pero en proporción al período cotizado. Esta posición fue luego ratificada en la sentencia T-034 de 2007.

En la sentencia T-206 de 2007, que sigue en la misma línea de las anteriores, se empieza a decantar la posición de la Corte respecto del pago proporcional de la licencia de maternidad, y se advierten dos circunstancias fácticas distintas: una, en la que la accionante había dejado de cotizar por un tiempo de diez (10) semanas, razón por la cual se ordenó el pago proporcional de la licencia al tiempo cotizado; y otra, en la que la cotizante había dejado de cotizar por un término de treinta (30) días, caso en el cual se ordenó el pago total de la licencia de maternidad.

Las anteriores circunstancias fácticas sirvieron de fundamento para el establecimiento de una nueva regla constitucional, recogida principalmente en la sentencia T-530 de 2007, en la que básicamente se argumenta lo siguiente: si faltaran por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos de dos (2) meses del período de gestación, se ordenará el pago de la licencia de maternidad completa; si faltaran por cotizar más de dos meses del período de gestación, se ordenará el pago de la licencia de maternidad en proporción al tiempo cotizado.

Desde entonces, esta regla constitucional ha sido reiterada en múltiples fallos de la Corte Constitucional, entre otros, en las sentencias T-206 de 2007, T-475 de 2009, T-837 de 2010, T-049 de 2011 y más recientemente en la T-368 de 2015, lo que por supuesto constituye una doctrina probable de obligatorio cumplimiento para los jueces de la República.

A pesar de la claridad y contundencia con que la Corte Constitucional ha desarrollado el tema aquí tratado, el Ministerio de Salud y Protección Social emite el Decreto 2353 del tres (3) de diciembre de 2015, que deroga la gran mayoría del articulado del Decreto 806 del 1998, entre estos, el ya citado artículo 63, así como la totalidad del Decreto 47 de 2000, pero se queda corto a la hora de adoptar la regla definida por la Corte Constitucional, en razón a que otorga un trato diferencial, por decir lo menos, en torno a la licencia de maternidad proporcional, entre las trabajadoras dependientes e independientes con ingreso base de cotización superior al salario mínimo, respecto de quienes aplica parcialmente la regla constitucional, y las trabajadores independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo, respecto de quienes aplica integralmente dicha regla.

Así, en el artículo 78 dispone el Decreto 2353 de 2015 que “(…) Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación”; mientras que en el artículo 79 estipula el mismo decreto que “Cuando la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización sea de un salario mínimo mensual vigente haya cotizado un período inferior al de gestación tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad conforme a las siguientes reglas:

79.1. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia.
79.2. Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación”.

Es evidente la discrepancia entre lo dispuesto por el artículo 78 del Decreto 2353 de 2015 y la regla constitucional, situación que inevitablemente conducirá a la negativa por parte de las EPS del país al reconocimiento y pago de la totalidad de la licencia de maternidad a aquellas mujeres que hubieren dejado de cotizar por menos de dos períodos del tiempo real de gestación, quienes se verán avocadas a acudir ante los jueces constitucionales para solicitar el amparo de su mínimo vital y la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional relativa al tema en comento.

Lo que sí es claro, es que aunque floja, existe ya una disposición normativa que decreta el reconocimiento y pago proporcional de la licencia maternidad, de manera que se cierran las puertas a la práctica reiterativa de las EPS, consistente en negar esa prestación económica a quienes no hubieren cotizado todo el período de gestación, obligando a los ciudadanos a elevar ese reclamo por vía de tutela.