EL MANEJO DE DATOS PERSONALES EN TIEMPOS DE PANDEMIA

Por: Andrea Ramírez Castañeda.

A raíz de la afectación mundial y nacional originada en el brote del COVID-19, virus que por su propagación y alta capacidad de contagio fue clasificado por la Organización Mundial de la Salud como pandemia, se han modificado diversos aspectos de la cotidianidad y, entre ellos, ámbitos concernientes a las diferentes áreas del Derecho desde una perspectiva vertical.

Así, en Colombia se han observado, por ejemplo, impactos en la contratación civil y comercial; modificación de las prácticas laborales, aumentando significativamente modalidades antes alternativas como el trabajo remoto; cambios en la práctica del litigio, lo que ha llevado a adoptar e implementar mecanismos tecnológicos eficientes que garanticen el debido acceso a la justicia; entre otros.

Sin embargo, a raíz de la reapertura gradual de los diferentes sectores comerciales, ha surgido una circunstancia que llama especial atención y tiene que ver con el tratamiento de datos personales y sus límites, frente a la potencial afectación sanitaria del público en general.

Antes de analizar la problemática en concreto, resulta relevante precisar que a grandes rasgos los datos personales, de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, son aquellos que:

1. Se refieren a información específica y propia de una persona natural.
2. Dan lugar a la identificación de esta persona en mayor o menor medida, a través de uno o más datos personales captados.
3. Son de propiedad exclusiva de su titular, a pesar de que puedan ser recolectados o captados, lícita o ilícitamente, por terceros.
4. Deben ser captados, administrados, tratados y divulgados de conformidad con la normativa especial que lo regula.
5. Pueden ser clasificados en públicos, semiprivados y privados.

Teniendo claro lo anterior, la situación coyuntural ha hecho surgir un conflicto que se refiere, en específico, a los datos personales relacionados con el estado de salud. Lo anterior por cuanto, de acuerdo con los lineamientos del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y las políticas de bioseguridad fijadas por cada establecimiento comercial, se ha procedido a recolectar información personal tendiente a determinar si una persona natural padece o es sospechosa de padecer la enfermedad causada por el COVID-19 y, potencialmente, a transmitir dicha información.

Esta cuestión que, con un grado alto de probabilidad, se hará parte de las comúnmente llamadas “nuevas normalidades” suscita un debate pues, por una parte, los datos relacionados con la salud han sido catalogados como datos sensibles o privados por pertenecer al núcleo del derecho constitucional a la intimidad; pero, por otra parte, se trata de información potencialmente relevante para prevenir situaciones de contagio y afectación a terceros.

En este sentido, surge cierta incertidumbre sobre la forma en que, en lo sucesivo, se procederá a recolectar, almacenar y tratar datos relacionados con la salud, de cara a la necesidad de establecer límites claros y concretos que permitan garantizar los derechos fundamentales de sus titulares; entre ellos, el derecho a su intimidad y a la no discriminación. Lo anterior, sin desconocer la necesidad de implementar mecanismos que permitan identificar riesgos potenciales de afectación en la salud del público en general.

Hasta el momento, cabe resaltar que la Superintendencia de Industria Comercio, autoridad encargada de la vigilancia, investigación y control de las prácticas relacionadas con datos personales, profirió el Concepto 20-167335 de julio 27 de 2020, mediante el cual se pronunció sobre la temática abordada. Así, en consideración de la referida entidad, la recolección de datos sensibles relacionados con la salud, inclusive aquellos potencialmente ligados con la situación de pandemia, continúa ciñéndose a los lineamientos legales y jurisprudenciales ya fijados.

Del citado pronunciamiento se destaca, por una parte, que los responsables del tratamiento de datos personales, esto es las personas que, estando autorizadas para ello, recolectan el dato, están obligadas a:

1. Obtener la autorización expresa, verbal o escrita, del titular de los datos relacionados con su salud, para recolectarlo y para tratarlo.
2. Informar al titular que no se encuentra obligado a autorizar el tratamiento de dichos datos, por tener el carácter de datos sensibles.
3. No condicionar ningún tipo de actividad al suministro y autorización de tratamiento del dato personal sensible, en este caso, el relacionado con la salud.

No obstante, la SIC observa que, en los casos de urgencia médica o sanitaria, la jurisprudencia constitucional ha indicado que debe evaluarse cada situación concreta, pues, si se configura un caso en que no sea posible o en que sea particularmente problemático gestionar la autorización del titular de los datos personales, el responsable del tratamiento no está obligado a obtenerla.

El concepto mencionado da ciertas luces sobre la forma en que debe darse manejo a la pugna entre el derecho particular a la intimidad y el interés general que surge en el marco de una situación de emergencia de salud.

No obstante, entendiendo que el Derecho es dinámico y evoluciona de acuerdo con las circunstancias sociológicas, históricas, políticas y económicas, entre otras, se considera sumamente relevante que, a través de las diferentes ramas públicas, se proceda a regular de manera más clara e inequívoca la forma en que se procederá respecto a datos relacionados con la salud en casos de emergencia. Lo anterior con el fin de evitar abusos y vulneración de los derechos fundamentales de las personas naturales titulares de los datos; pero, a la vez, garantizar una adecuada protección al público en general.